對立憲和平主義的憲法學徒的我而言，最近最大的問題當然屬日本政府將正式承認可以保有「敵基地攻擊能力」了。日本的岸田內閣預計在今天（2022年12月16日）做出閣議決定（17:53更新：據報導該閣議決定已經做出），正式將「反擊能力」之保有明記於安保三文書之中。
「反擊能力」其實就是「敵基地攻擊能力」。只不過是換個聽起來「攻擊性」沒那麼強的用語罷了。日本長年以來都抱持被稱為「專守防衛」的防衛政策。顧名思義，「專守防衛」是指只能被動性地防衛的國防政策，只有在遭受攻擊時才能行使軍事力（自衛隊），而且平時保有的軍事力也必須限制於防衛所需的最小限度。具體而言，比如說日本不能擁有攻擊性武器。這也是日本政府長年的憲法解釋。洲際彈道飛彈、攻擊型航母、戰略轟炸機等等專供毀滅他國國土之用的攻擊性兵器，非為憲法所容許，是為違憲。這個政府見解在防衛省的官方網站上也有寫出來。
※關於「專守防衛」的比較詳盡的介紹，請參閱拙作「我國憲法國家軍事主權限制條項的法制史與示意學之開展」，收錄於《憲政時代》第45卷第2．3合併期。
這幾年，自由民主黨一直很想讓日本可以保有「敵基地攻擊能力」，也就是導入戰斧巡弋飛彈等等可以直接打到外國國土上的武器。安倍在還沒死的時候也在推動這個。當然，自民黨的「敵基地攻擊能力」構想被不少知識分子反對。雖然在安倍政權之下自民黨喜歡蠻幹，但是一起構成聯合政權的公明黨因為其母體是謹守和平主義的創價協會之故，公明黨在軍事擴張上比較節制和謹慎一些。但就如同「解禁」集體自衛權的「7.1.閣議決定」的解釋改憲時一樣，最後還是妥協了。自民黨終於在前陣子成功說服公明黨接受保有敵基地攻擊能力，然後就要著手進一步正式承認了。
這將會是「專守防衛」的大轉換。當然，專守防衛的鬆動也不是第一次了。原本「日本可以保有為了自衛所需的最小限度的實力」的政府憲法解釋（「自衛力」論，1954年以來日本政府用來合憲化自衛隊之存在的憲法解釋）就是套套邏輯：「我們現在所保有的自衛力就是為了自衛的最小限度之實力；因為現在保有的自衛力是為了自衛的最小限度之實力，所以沒有違憲」。「為了自衛所需的最小限度的實力」這種曖昧的觀念本來就很容易隨政府或自衛隊自己的方便肆意擴張，不過，以前的日本政府多少還會自我自制一些（當然原因之一也是因為社會與國會中都存在不可小覷的反對力量）。比如說，除了上面那個「禁止保有攻擊型武器」的憲法解釋之外，政府也在1972年做出過「非經修憲不得行使集體自衛權」的憲法解釋。不過，後者已在2014年被用歪七扭八的解釋論實質上廢棄了；而前者也不斷被掏空，出雲型直升機護衛艦改造為可以使用定翼機F-35B的航母就是一例（結果最後變成替美軍跑腿的）。
冷戰結束後「專守防衛」的被掏空化就開始了，當然，嚴格而言其實從更早以前就開始了，不論是集體自衛權的解禁還是敵基地攻擊能力的保有，都不是突然就跳出來的東西，而是不斷累積而來的。冷戰結束之後，以波斯灣戰爭為契機，日本政府開始讓自衛隊擴張海外行動。一開始是波斯灣戰爭結束後遠赴中東地區掃除水雷，之後開始加入聯合國的和平維持行動（PKO）。然後，以區分「戰鬥地域」與「非戰鬥地域」為前提，進一步擴張自衛隊的海外活動權限（現在，「戰鬥地域」與「非戰鬥地域」的區分也沒有了）。阿富汗戰爭、第二次伊拉克戰爭這些以美軍為首發動的戰爭的戰場，都可以看到自衛隊的身影。2008年時，航空自衛隊在伊拉克運送多國聯軍的行為更被名古屋高等法院認定構成「與他國軍隊的武力行使一體化」，而違反日本國憲法第9條第1項與伊拉克派遣特別措施法。最近很紅的Netflix日劇《初戀》的預告中，就有出現擔任運輸機飛行員的主角被派委伊拉克的畫面（所以主角是實行違憲行為的公務員）。
這些自衛隊海外活動擴張的結果，就是2014年的「7.1.閣議決定」與2015年的新安保法制。集體自衛權的解禁不是安倍政權突然想到突然讓它發生的，而是多年來的累積，「量變導致質變」的結果。2014年的時候，安倍政權不顧各界反對，硬是用閣議決定的方式「解禁」了集體自衛權。我們部分法學者稱之為「解釋改憲」（雖然嚴格而言這不是第一次解釋改憲）。當然就引起了許多抗議，而最高潮當然就是2015年夏天時的新安保法制立法。當時以SEALDs為首，在國會議事堂前發動了大規模的抗議集會，甚至被稱為學生運動、社會運動蓬勃發展的60-70年代以後最大規模的社會運動。
可惜的是，即使幾乎所有憲法學者都告訴政府這是違憲的（安倍內閣當初回應說「也有贊成我們見解的憲法學者」，結果半個人名都舉不出來）、即使國會外有那麼多人反對，新安保法制最後還是被執政黨強行通過了。這就是台灣人讚美的「民主主義救星」安倍晉三的真實樣貌。以立憲民主主義的標準而言，安倍政治根本就是「踐踏民主」。結果我們台灣一堆人卻說安倍晉三一身都在捍衛民主。或許他們對於民主主義的理解是卡爾．施密特式的在大眾的「喝采」之上成立的獨裁制與民主主義的結合吧。
當年不少台灣人對於新安保法制額手稱慶（我還在大學部時還有學生在課堂報告中讚美集體自衛權的「解禁」），其實現在也是。但是，台灣人對於日本的集體自衛權有一個很大的誤解。很多台灣人以為，解禁集體自衛權之後的日本可以派自衛隊來台灣一起作戰。這可是天大的誤會，但很多人相信，之前民調就有超過四成民眾相信日本會出兵。但其實，日本現在（在日本政府的現行法制下）能行使的集體自衛權只是「有限的集體自衛權」。簡單而言，只能進行後方支援（後勤）等等支援性的行動，並不能直接參加作戰。先不提在美軍沒有動作的情況下難以相信日本政府會有意願想要單獨出動自衛隊部隊來台這種政治上的判斷，在法制上日本自衛隊本來就不行直接參加戰鬥。什麼「台灣有事日本會出兵協防」（至少在現行法制下）完全是台灣人一廂情願的幻想（以及部分日本與台灣政客不負責任地推波助瀾，包含安倍晉三）。這種基於錯誤的事實認知而膨脹的軍事自信心，根本就和阿爾忒彌斯的項鍊（アルテミスの首飾り）之於自由行星同盟的政治人物與市民一樣，是讓人們對於自己打腫臉充胖子一事毫無自覺的危險因子。
雖然只是「有限」集體自衛權的解禁，但仍然是對於「專守防衛」的嚴重掏空。如今如果再導入「敵基地攻擊能力」的話，那「專守防衛」真的就要名存實亡了。承認敵基地攻擊能力的專守防衛到底和那些有著各種攻擊武器還自稱自己是「只是防衛自國所需」的「不是專守防衛的國防」到底有何差別呢？恐怕是沒有了吧。這和我國這個努力開發與購入以直接攻擊中國本土的武器和各種無視國際法的兵器（包含集束彈藥，如機場破壞彈「萬劍」）還自稱「一切都是為了自國防衛，沒有任何侵略意圖」的「防衛固守＋有效嚇阻／重層嚇阻」有什麼差別呢？除了名字以外沒什麼差別了吧。但是納粹德國時代的德國國軍也叫「國『防』軍」而不是什麼「歐洲侵略軍」呀。
而且，在主張敵機地攻擊能力之「必要」性時，自民黨的人原本還是主張「要有效阻止敵國飛彈攻擊，最有效的方式是在升空前摧毀敵國飛彈」，聽起來打擊目標只會限於軍事基地。結果在今年的時候，就已經變成「不限於純粹的軍事基地，即使是設置在城市內部，只要是敵國具有軍事機能的設施，如政府或指揮部大樓，都是可能的攻擊目標」。不要說早就背棄專守防衛了，現在連國際人道法的精神「戰爭就應該在軍人之間打，不應該把文民捲入」（這是國際人道法的重要原理，雖然常常沒有被落實）都不想理了就是了？當然這點我國也是一樣。不然自得意滿地說「北京也在雲峰飛彈的射程之內」的人難道真的想像力欠缺到沒想到北京裡面也有文民？
當然，敵基地攻擊能力的理論根據不外乎是已經說到爛掉的軍事力抑止力論。相信這個理論的內容不須我再多說了，反正簡單而言就是「我有飛彈可以炸掉你的城市，所以你就不敢先對我開火」。只是，如果軍事力抑止力論真如果真如論者所說的那麼有效，就不會有第一次世界大戰了。三國協約對三國同盟所建構起的歐洲「刺刀上的和平」就是軍事力抑止力論的巨大實驗。結果呢？大家都知道了。還不知道的可以去看Netflix最近的神片2022年《西線無戰事》，這是我今年個人排行榜最佳電影之一。
雖然人類不全然沒有反省（所以之後有了集體安全保障制度的嘗試，另一方面不論是一戰後還是二戰後，戰爭結束不久時各種世界政府論和軍備全廢論都曾經興盛過），但直到今日軍事力抑止力論還是深深卡在很多很多人的腦袋之中。它的一種發展型，或說，必然會發展出來的態樣，就是以核子武器與核三位一體打擊為前提的保證相互毀滅。如果跟盲信軍事力抑止力論的人說「歷史不是早就證明軍事力抑止力論最後只會導致大規模戰爭嗎？」，他們大概只會回答「那只是因為雙方的軍火庫還不夠強而已」。軍事力抑止力論必然會招來無限制的軍備擴張與軍備競賽。雙方都覺得現有的軍備就夠足以威脅對方，已經「可以了」然後就停下來永遠維持現狀的「理想」並沒有發生，反而是為了在即將到來的戰爭或是軍備擴張中取得優勢，而使對方的攻擊能力無效化（所以彈道飛彈攔截飛彈並不只是單純的「防衛性武器」而已）或是擁有比對方更多的攻擊火力。軍事力抑止力論不會得到一個靜態平衡，反而只會在「平衡達成了→一方想要打破平衡取得優勢→平衡被破壞了→為了奪回平衡另一方強化自己的武裝→平衡達成了或是傾向另外一方了」之中不斷輪迴。除非其中一方先倒下或直接發生大規模戰爭，不然輪迴就只會無限下去。
那結果會是如何呢？當結局是戰爭時所帶來的破壞不用我說大家也知道。但這並不表示在戰爭爆發之前就有「和平」。軍備競賽的結果當然是原本可以用於教育、社會福利、公共建設、公共衛生與醫療等等的資源被轉移到軍事建設之上（這幾天自民黨就在動歪腦筋要把原本給COVID-19疫情下公立醫療設施的特別經費挪到防衛費上，還考慮增稅來用於不斷擴張的防衛預算）造成人民生活品質低落和貧富差距擴大。而且，為了要對應即將到來的戰爭，整個國家整個社會都會越來越軍事化，換言之，整個國家會越來越像一個大軍營，人權保障將會被大幅度縮減。看看那些民主國家在戰時體制或準戰時體制下做的事情就知道了。在民主國家掌握權力的那些人老愛說「強化國防是為了守護自由民主」，但強化國防、國防國家化本身就會帶來自由民主的毀滅。權力者老愛說「如果不讓我增加軍費、擴充軍備、延長兵役、立法嚴懲反國家份子等等國防措施，我國的民主體制就會被威脅我國的獨裁國家摧毀」。但事實上會是如何呢？不用等到獨裁國家的大軍揮軍進入台北城，我國的民主早就會已經被「為了守護自由民主，只好逼不得已親手毀滅自由民主」的自國政府摧毀掉了。強化國防或許可以保衛一個國家的主權或是國體，但無法保護一個國家的民主體制，反而是有害自由民主與人權保障的。一個國家的存續與民主主義這套理念的實踐與立憲民主共和制這特制度的存續與否是兩回事。自由行星同盟這個國家是否能夠存續，相較起民主主義體制是否能夠存續、民主主義的火種是否能夠被繼承下來這個課題而言，根本就是不重要的事情。
我還記得以前雲峰飛彈等等攻擊性武器的開發量產或是購置還沒上軌道的時候，那時候要合理化增設愛國者飛彈或天弓飛彈這些防空飛彈時，總會有人愛說：「這些只是單純的防禦性武器，怎麼可以和那些攻擊性武器相提並論呢！」「我們強化軍備，是為了讓對方侵略我國時會很痛，就不敢侵略了」。但是，隨著全球軍事緊張的升級以及國產攻擊性武器日漸浮上檯面（國產地對地飛彈的開發從戒嚴時期就開始了，只是以前因為政治和技術上的原因不是很順利），曾幾何時，上面那套論述已經逐漸消失了，取而代之的是「我們一定要有可以攻擊對方國土內部的抑止力，這樣才能真正保持和平」「要讓對方知道一旦入侵我國，我國隨時可以反擊重創你們。嚇阻力是必要的」之類強調復仇力量重要性的論調。到底是因為防禦性武器已經不夠了所以需要攻擊性武器，還是因為想要攻擊性武器、已經有了攻擊性武器，所以單純的防禦性武器就變得「已經不夠了」呢？總之，我們都知道在這個延長線上會是什麼。這種永遠不會滿足、永遠追求「新玩具」的「這些都只是為了防禦我國所必要，只是單純的防衛，沒有任何侵略意圖」的論調最後會導向「如果沒有大規模毀滅性武器，就無法有效嚇阻組對方，我們純粹只是為了守護自己，所以我們需要能夠被對方國家的人口殺光光的大規模毀滅性武器」。
除了容許敵基地攻擊能力本身之外，伴隨容許化敵基地攻擊能力和會產生另一個問題：「如何判斷自衛權發動時點？」。自衛權發動三要件之中的第一要件就是必須「存在來自於國家或相當於國家之組織的武力攻擊（armed attack）」，這不只是日本自己的自衛權行使的要件，也是現代國際法共通的。在只允許被動防衛的單純專守防衛的時候，要判斷是否存在「來自於國家或相當於國家之組織的武力攻擊」，相對不成問題，但是隨著敵基地攻擊能力的導入，在哪一個時點上已經構成「存在來自於國家或相當於國家之組織的武力攻擊」就會變成重要問題，因為會變成日本「主動」（當然他們會說這是「被動」）源頭打擊。日本政府的見解是「當對方著手於針對於我國之攻擊」時就成立「存在來自於國家或相當於國家之組織的武力攻擊」，可以行使自衛權，發射飛彈直抵他國國土內。任何學過刑法總則的人都知道，如何判斷犯罪的「著手」時機是一個重大的問題（會涉及是否始有成立未遂之可能，還是只是預備行為？）。在刑事審判的場合我們還可以靠司法機構統制或在法庭上辯論，不會檢察官認為被告已經著手就直接抓進去關。但是涉及自衛權時可就不一樣了。一旦單方面認定對方已經「著手」然後發動自衛權行使武力就會發生難以回復之重大損害，事後的國際司法統制可以說是緩不濟急。現在日本政府對於「著手」時點的見解曖昧不清，很有可能「我覺得對方已經威脅我國了，發射飛彈！」，就變成違法的「先制自衛」（美國在第二次伊拉克戰爭時就主張所謂的先制自衛權＝right of anticipatory self-defense）了。那可不只違反國內法，還違反國際法。一下子就從專守防衛變成容許先制自衛權了。
－2022年12月18日更新－
北韓今早又試射了一枚彈道飛彈，掉進日本的專屬經濟區海域裡。這剛好是一個說明判斷攻擊著手之困難以及容許「先制反擊」的危險性的例子。要如何判斷著手時點？假設今天北韓發射的彈道飛彈是使用液態燃料的飛彈，飛彈在發射前必須先注入燃料（所以這是為什麼北韓積極開發固態燃料彈道飛彈的原因），可以在飛彈注入燃料的時點就判斷是對於攻擊的著手，然後率先「反擊」嗎？但是在這個時點真的能夠判斷到底是要軍事威嚇還是要真的發動攻擊嗎？當然這種飛彈試射本身就是惡質的行為，但如果自稱可以「先制反擊」的防衛方誤判他國政府與軍部的主觀意圖，把威嚇當成真實的攻擊然後就直接「先制反擊」了怎麼辦？那就是會直接引起全面戰爭了。
其實有構成先制自衛疑慮的不只日本這次的安保三文書改定，我國國防部今年也說了一大堆軍國主義者聽起來很爽、法學徒聽起來身皺眉頭的有關於自衛反擊權發動的見解。簡單說，國防部認為只要有任何共軍物體進入我國領域內，就可以直接發動自衛權，而且還不用中央文官政府指示，第一線部隊自己判斷就行了。而且連無人機侵入也算。真是嚇死人。尼加拉瓜訴美國案中國際法院明確指出單純的越境行為並不構成「武力攻擊（armed attack）」，而武力行使之程度必須達成「武力攻擊」之程度才會符合自衛權發動第一要件。換言之，如果依照我國國防部的見解，很有可能會構成違法的自衛權行使。而且，參照我國憲法有關於總統及國會之規定，很明顯是把開啟戰端的權限歸屬於文民機關。連處於天皇制法西斯體制之下的日本，在盧溝橋事變後至少形式上近衛內閣還有做出決定行使自衛權正式出兵的閣議決定。但我國國防部似乎認為只要軍人自己判斷就行了。看來某方面而言我國根本已經超越大日本帝國了。而且，如果是水面艦進入我國領海還會有無害通過權的問題（軍艦不必然不享有無害通過權，除非我國打算在國際海洋法的解釋上採取和美國不同的立場）。對無害通過的軍艦發動攻擊當然是非法行為。我之前除了以下投書外也有透過立法委員質詢國防部的誇張見解，但國防部的人似乎認為全世界他們最懂國際法與自衛權，比ICJ還懂。
總之，導入敵基地攻擊能力以及伴隨而來的自衛權發動時點的模糊化，都會使得專守防衛名存實亡。當專守防衛只剩名字是專守防衛時，人們將會忘記到底什麼才是「專守防衛」，會不知道原來除了拿著飛彈互相威脅外，還有「專守防衛」這樣子的可能性存在（※）。當連最後一點自我拘束、自我限制都沒有時，「防衛軍」和「侵略軍」的界線到底在哪裡呢？
※我還是必須再強調一次，我是採非軍事和平主義。不只是日本國憲法第9條的解釋論上採非軍事和平主義與自衛權否定說，同時也和深瀨忠一教授、樋口陽一教授等學者一樣認為非軍事和平主義的立憲和平主義才是貫徹個人尊嚴後的立憲主義完成的樣貌。只是我和浦田一郎教授一樣，在法政策論的層次上將「專守防衛」＝「自衛力」論當作限制國家軍事權力擴張的工具使用而已。
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