公投結束後，香水覺得自己有義務要把湯德宗大法官在專訪中的內容做成逐字稿，讓各位吸收一些法學基礎教育，一起讓這個社會能多一些包容與尊重，少一些霸凌與歧視。若行有餘力，可以參閱拙篇【淺談】湯德宗大法官談釋字748。
Q
現在還有一部分的人主平等的真諦是等者等之不等者不等之，同性跟異性本有異同，把兩者放在一起討論平等權會成為悖論，請問大法官是怎麼看待這個觀點的呢？
A （湯德宗大法官答）
你剛才講到說等者等之不等者不等之，這是我們大法官對於平等權所採取的一向立場：就是我們所有的解釋都說平等權所保障的不是一種機械式的平等，而是要按照實際的情況來判斷這個差別待遇是不是合理的。用我們現在《行政程序法》的規定來看也可以這樣理解，雖然我們剛才看到的憲法第7條，它只有說無分這個這個這個這個在法律上一律平等，那我們剛才講不是只有這五個，其他的也不行。但是沒有回答的問題是，怎麼樣是不平等，怎麼樣是平等；怎麼樣是可以差別待遇，怎麼樣是不能差別待遇。《行政程序法》裡面就說呢，行政機關作成行政行為的時候，如果沒有正當理由，不能為差別待遇。所以，關鍵在有沒有正當理由，天底下的事情，你很難想像有兩個一模一樣的，即使是同卵雙胞胎，他都不會一樣，不然爸爸媽媽都認不出來，不可能的，個性也不一樣，想法也不會一樣，所以世界上的事情就看你從哪個觀點說，沒有絕對的平等。那因此就是要問，你如果以這個作為理由來差別待遇，這個差別待遇是不是合理的，所以大法官在所有平等權的案子，都在判斷這個差別待遇是不是合理。
那合理不合理呢，就是你剛才講的那一個「實質平等」的觀點，那要看你事物之本質，是等者還是不等。如果兩件事情事物的本質是相同的，那你就應該相同對待，如果兩件事物的本質是不同，那你就應該不同對待，所以等者只能等之，不等者只能不等之，你把等者不等之，不等者等之，他都是不平等。那所以本案的情形就會變成那麼大法官是怎麼樣來看待同性二人他來締結為共同生活之目的，來締結成立具有親密性、排他性的這種永久結合關係，跟異性的二人為了相同的目的締結這種永久結合關係，是等還是不等。所以關鍵在這裡。
好，那大法官就這一點來講呢，他有一個說明，他說呢，這個是在解釋理由書（指司法院大法官釋字748號解釋）第13段裡面談到婚姻自由的時候，他在這裡附帶地提到了這一點，他說呢，就成立上述親密排他的永久結合之需求、能力、意願、渴望等生理跟心理的因素而言，兩者並沒有差別。同性要結婚，異性也要結婚；異性要結婚，同性也要結婚；你說你有這個需要，我也有這個需要；你有這個渴望，我也有這個渴望，就一個人，他都有這個基本的渴望，就這點來講，同性、異性婚不會因為性別的差異有什麼差別，這點間接地就回應你剛才講說大法官怎麼看待這個問題。
另外一段呢，就是在理由書的第15段，這裡面牽涉到的問題比較複雜一點，我慢慢地解釋，那通常我說等者等之不等者不等之，這裡面會牽涉到我們要用多麼嚴格的標準來檢驗立法者所作的區別，比方說男人可以女人可以，大學生可以小學生不可以，它有很多很多分類，那這個分類我們要用多嚴格的標準，那這裡面牽涉到好幾個因素，大法官在這裡面講到了幾點。第一個，我們剛才說這個婚姻自由是一種重要的基本權（參照憲法第22條），你對重要的基本權給予差別待遇，這個事情就非同小可，越重要的權利，越不能容許差別待遇。你可以活，我不可以活，你可以發展人格，我不能發展人格，哦，這個跟說財產你多一塊我少一塊，這個這個影響是不一樣的。所以，首先是什麼權利在法律上的平等對待，這裡因為是很重要的權利的平等對待，所以大法官要用比較高的標準來審來檢驗來要求立法者。其次呢，這裡面有一個根本的問題，性傾向是一個什麼樣的問題，大法官在這個15段，理由書的第15段明確地講，性傾向是屬於難以改變的個人特徵，因為這個中文呢可能怕大家不容易懂，所以大法官特別引用了常見的英文，叫做“Immutable Characteristics”，我們人格的特，我們人格特徵有很多種，有一種它是很容易改變的，又有一種可以說幾乎是與生俱來不會改變的，性傾向就是這樣子。我們很少想，以前我們對於性傾向的理解不…不那麼周到的時候，我們可能會認為這個性傾向沒什麼嘛，叫他改一改就好啦，但是我們現在發現呢，對於這個問題越來越多的理解，發現這個性傾向是很難改變，幾乎是沒法改變的。那為什麼他有這樣子的性傾向，我們不知道，但是我們知道這個性傾向是很難改變的，好，這個可以改變跟不能改變有什麼意義呢？有一些事情，如果是你憑著個人的努力他就可以改變的，那我們可以說國家如果給予了差別待遇，這個不是什麼了不起的事情，比方說我們規定說律師一定要考試及格才能擔任律師，那你就去考啊，只要你努力就會考啊，你…你就算一年沒考上，你十年努力總會考上，而且一定有人會考上，但是如果這是屬於不能改變的個人特質，你怎麼努力也沒有用啊，他就是同性戀者，你叫他怎麼樣呢，除非叫他不做人，不然他只要是一個人，他怎麼改變這件事情，他也甚至沒有辦法回答他為什麼是同性戀者嘛，所以你說要用一個你不能改變的事實來要求你，一定要變成那樣，對你而言，是不是非常地不公平，這個是在平等權上面我們會特別去考慮的。還有，大法官在這裡罕見地用了3個註，就是在第15段有連著3個註，註釋放在解釋理由書的最後，各位可以參看。註一、註二、註三在說明什麼，說明世界衛生組織還有重要的心理學會等等都已經認為同性的性傾向本身不是疾病，不需要治療，這件事情很重要，一方面是他不能改變，二方面呢，這個不能改變本身不是錯，如果不能改變你是錯的，那比如說你有犯罪的傾向，那你還是錯的，這個社會所不容的，那可能我們處理方法又不一樣，這個事情你本身沒有辦法改變，而且我們越來越理解到這件事情本身他也不是病，也不需要治療，我們有3個小註，各位有興趣可以去看，裡面都有很詳細的資料，這個當然會影響到我們對於這個事物本質的理解，就這件事情他沒有什麼可以非難的，而且叫當事人當事人也沒有辦法改變的，好，然後又是牽涉到非常重要的基本權，那你覺得能不能用這個理由來作為差別待遇呢？
不只是這樣，大法官接著還講，他說，因為在我國，同性性傾向者過去因未能見容於我們這個社會的傳統，所以他們長時期禁錮在暗櫃之內，所以我們現在說同志要出櫃啊，受到事實上和法律上的排斥，這是講長時期在這個社會存在的對這種人比較不友善不…不友好的態度。那麼並且呢，因為所謂的人口結構因素，這裡大法官沒有多講，實際上呢，相關的研究都知道哺乳類的動物裡面，常常可以看到有同性性傾向的這種表現，但是這樣的人在那個哺乳類動物裡面通常不會超過百分之十，通常在五左右，所以人口結構上，一百個人來看，他大概最多，可能我們理解沒有超過十個，那一般呢，在百分之五以下。所以這個百分之五跟其他多數，他要透過他們去改變這個政治上的劣勢很難，百分之九十五人投票說我們反對讓同性結婚，那百分之五的人應該是少數，他也沒辦法改變，他也沒辦法叫其他人改變他的性傾向，那他怎麼變成多數呢？所以你說這種人，你們到民主程序裡面去經過政治的思辨，最後形成共識，這個是非常難的，所以他們的不利地位長時期已經因為他們人口結構的因素，還有因為整個社會長時期對待他們，他們就變成了這個第15段裡面所講的「孤立而隔絕的少數」，這裡我們沒有放英文，實際上就是在美國裡面常常講的，所謂的“Discrete and Insular Minority”。這種人，他一旦變成了孤立而隔絕的少數，你很難期待他透過政治程序，再變成多數改變對他不利的法律。那這種情形，不能透過政治改變對他們不利的處境，那只能透過司法了，不然他怎麼得到他憲法上保障的權利呢？所以在這裡我們大法官說，對於以性傾向作為分類標準所實施的差別待遇應該要適用引號「較為嚴格的審查標準」。
這個話是有用意的，也就說我剛才講人類社會不是完完全全都一樣的，那有些差別待遇我們認了，我們通常是用比較寬鬆的標準，你只要有理由，我們就覺得可以。但是這種情況我們認為不行，所以我們說要用比較嚴格的審查標準，接著他又講什麼嚴格法呢，你要實施以性傾向來實施差別待遇，那你必須要說你這樣做是為了追求重要公共利益，重要的公共利益就不是一般的公共利益，欸，然後呢，手段跟目的達成間必須要具備實質關聯，當然，實質關聯或者是重要公共利益都是所謂的不確定法律概念，需要大法官透過解釋不斷地填充他的內涵，使他變得充實、可預見，但是他的意思已經夠清楚了，就他不是等同一般所謂的差別。一般的差別我們可以比較用寬鬆的標準來尊重立法的決定，這一個差別待遇要接受比較嚴格的審查，你要為比較重要的目的—公共利益，而且你的手段跟目的，手段達成目的的可能性要比較高，要具備到實質關聯的程度，這樣我們大法官才可以接受。
那當然接下來呢，就有一些操作，特別是在第16段，為什麼不能允許這個同志結婚呢，因為他們不能生育後代，所以大法官馬上就針對「不能生育後代」能不能作為一個正當理由呢？那大法官就有講了，如果你要說是不能生育後代，那麼異性婚結婚不能生育後代，他是不是應該禁止他結婚？沒有啊，你沒有說你們兩個異性婚兩個異性人要結婚，先證明你能生育後代，也沒有一個規定說結婚以後，兩個異性的人結婚不能生育要離婚，我們沒有這樣規定嘛。那你如果對異性都沒有這個規定，為什麼可以對同性有這個規定，那這個是不是很顯然地說，你不能以能不能夠繁衍後代作為理由來阻止他們不能結婚嘛，這個理由不能成立嘛。
接下來可能比較是回應你剛才那個社會上的觀感，說這樣的人要結婚有違所謂的基本倫常，這個倫理秩序，那在這個地方呢，大法官也有一個回應，基本上呢，你認為這個基本的倫理是指什麼？如果你是指夫妻之間應該要遵守一夫一妻，那大法官的解釋從剛才一開始，大法官就說這個相關的規定沒有使得同性「二人」可以締結這個關係，還是二人，沒有說三人啊，如果異性夫妻不能有小三，同性夫妻也不可以有小三啊。那你該負什麼權利你該盡什麼義務，也是一樣的啊。就這點來講，並沒有因為這樣子，改變了這個基本的人倫關係。那麼如果你所擔心的是其他部分，那麼其他的部分大法官也盡可能地在這個段落裡面，他也都做了回應，比方說結婚的年齡是不是需要有一些限制，那麼有沒有近親禁婚的考慮等等，他說這些呢，沒有說我們將來同志，或者同性二人結婚就要排除，沒有這樣講，所以你可以想像他有些地方不同，唯一的不同就是在性別不同，剩下的，你認為異性婚所應該遵守的基本倫理秩序，同性婚也是一樣。那沒有沒有，想不出來還有什麼其他可以作為差別待遇的理由。
所以基本上經過了這樣的論證，大法官得出來的結論就是剛才如同解釋文裡面所講的那段話：你沒有讓他們同性的二人可以跟異性的二人為了共同生活的目的締結這樣的永久結合關係，你妨礙了他，實現他婚姻自由的權利，而不讓他婚姻自由，是以性傾向作為差別待遇的基礎，同時是違反了他婚姻自由的平等對待，婚姻自由在法律的平等保護，你保護了異性婚的婚姻自由，沒有同樣地保護同性婚的婚姻自由，所以是違反平等。
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【淺談】平等的真諦？ #逐字稿
廢物大學生之生活 (22)