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簡論日本國憲法第九條的釋義學

作者:迫水未來│2016-10-12 22:41:12│巴幣:32│人氣:837
前言:雖然我老早就發現我之前那篇有錯誤與粗糙的展開了,不過我一直沒有發表更新版,也沒有把那張文章撤下來(這就真的要說抱歉了)。不過,最近剛好因為要做報告而做了有關日本國憲法第九條簡要的文字整理,因此就順便也貼上來了。雖然說簡要又基礎,不過我想作為初步地認識「第九條是什麼」這樣應該就滿足夠了,畢竟個人最近在翻閱相關台灣文獻中,發現很多學者在談論到第九條時都有不太正確的認識(如認為其只放棄侵略戰爭),要不然就是非常表面(只看文字而沒有讀日本學說展開的)。不過這篇文章還是以第九條最核心與基礎的釋義學為展開,其他基本上就不會提到了。本文會以辻村みよ子教授(一橋法學博士,同時也是日本公立大學法學院的第一位女性憲法學教授)的憲法教科書為基礎與主軸。辻村教授的這本憲法教科書我很喜歡,推薦給對於日本憲法有興趣的法律學習者。至於對於和平論、日本憲法的和平主義有興趣的,可以參考水島朝穗教授的相關書籍、文章與主張(水島教授很常在雜誌上發表或參加演講會,個人網頁)。

另外,雖然新開設了【日本國憲法】這一資料夾,不過目前沒有任何定期跟新之類的打算。以上。




日本國憲法第九條的釋義學(簡論)



《日本國憲法》第二章「戰爭放棄」

第九条
日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。
前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。
 
第9條
日本國民衷心謀求基於正義與秩序的國際和平,永遠放棄以國權發動的戰爭、武力威脅或武力行使作為解決國際爭端的手段。
為達到前項目的,不保持陸海空軍及其他戰爭力量。不承認國家的交戰權。
(日本駐華大使館譯文)

紅色:第1項
紫色:第2項


零、第9條是否是「法」?

問題:日本國憲法第9條是否是法(若法律違反則乃違憲而無效),還是只是政治性宣言(若法律違反只是單純的政治上的不當)?

答:學界通說認為第9條並非單純的政治宣言,而具有法之效力。亦即若國家作為違反了第9條是違憲的。司法實務亦採前述之立場,然最高法院在有關第9條的裁判中曾以「統治行為論」而拒絕判斷個案是否違憲。



、以第9條之語意為中心的學說展開


(一)「以國權發動的戰爭」與「武力行使」

A說:以實力程度區分「行使戰力的戰爭」與「武力行使」。戰力係指能夠有效適切地獨立遂行近代戰之人與物之裝備,武力則為未達前者之程度者。

B說:「以國權發動的戰爭」是指國際法上的正規戰爭,即伴隨作為國家主權之發動的宣戰布告所實施的戰力行使。「武力行使」則指沒有宣戰不適用戰時國際法的事實上戰爭(如沒有宣戰的滿州事變=九一八事變)。即不以實力程度區分戰力與武力。(通說)
 

(二)「作為解決國際紛爭之手段」

問題:第9條第1項中插入「作為解決國際紛爭之手段」是否有限定所放棄之戰爭的意旨?

限定放棄說(甲說):只放棄不正當的戰爭,沒有放棄自衛戰爭、制裁戰爭等。
理由:1)若解為放棄所有戰爭則為輕視該語句之存在,2)國際法的歷史上從1928年巴黎非戰條約以後的戰爭與武力行使禁止規定中都沒有包含自衛戰爭,3)在本語句起源的麥克阿瑟三原則中,「作為紛爭解決手段的戰爭」與「作為保持自己安全手段的戰爭」亦有作區別,前者不包含自衛戰爭,4)自衛戰爭是以排除違法的侵略為目的,不是解決國際糾紛的手段。

全面放棄說(乙說):凡作為解決國家間紛爭之手段的所有戰爭皆放棄。
理由:1)包含自衛戰爭在內的所有戰爭都可以成為解決紛爭的手段,本語句的插入並不是要區別放棄的戰爭,2)日本國憲法是人類首次使用核兵器之後才制定的,故不應拘泥於過往的用例來做解釋,3)侵略戰爭(不正戰爭)與自衛戰爭事實上難以區別 等。

※9條1項全面放棄說(乙1說)是有力說,通說採「9條1項限定放棄說(甲說)+9條2項全面放棄說(乙2說)」(憲法制定時之政府見解、長沼訴訟一審判決亦採之)。

※國際法上「不正當的戰爭」與「正當的戰爭」的區別(正戰論):不正當的戰爭是指侵略戰爭(不具備法律正當理由而以實現自國單方之利益為目的之戰爭)與自救戰爭(無視紛爭的和平解決義務以實現自國權利為目的之戰爭)。正當戰爭:自衛戰爭(為從他國之違法武力攻擊中防衛自國之戰爭)與制裁戰爭(以對於第三國之侵略的制裁為目的的戰爭)。

 
(三)「為達前項目的」

問題:憲法制定當時,眾議院憲法修正特別委員會委員長蘆田均在第2項一開始追加了「為達前項目的」此一語句。問在此「蘆田修正」所插入之本語意味為何?

X說:「前項目的」指1項前段的和平保持之目的(「日本國民衷心謀求基於正義與秩序的國際和平」),此目的之達成乃戰力不保持的動機。

Y說:「前項目的」指1項前段的全體之目的,即日本國民真誠地希求以正義與秩序為基調的國際和平而全面性放棄戰爭等。以上述的戰爭放棄為動機,為確保其實效性而設有第2項戰力不保持之規定。(通說)

Z說:以前述的9條1項限定放棄說為前提,「前項目的」係指1項後段,為達放棄侵略戰爭此一目的,在此範圍內不保持必要的戰力(9條1項後段戰力限定性不保持說)。本說容許為了自衛戰爭的戰力保持。
 

(四)「戰力」不保持

問題:第9條第2項的「陸海空軍與其他戰力」係指何謂?

「潛在性能力」說(ア說):包含所有具有對於戰爭有所幫助之可能性者。

「超越警察力的實力」說(イ說):超警察力說。警察力與戰力可依目的與實體加以區別,超越警察力的、以戰爭遂行為目的與具有遂行戰爭能力的組織乃戰力。(學說多數說)

「近代戰爭遂行能力」說(ウ說):配備對於近代戰爭有幫助之程度的裝備、編成者。(1952年政府見解,為正當化警察預備隊改組為保安隊)

超過「為了自衛的必要最小限度之實力」的實力說(エ說):超自衛力說。(政府見解,為正當化自衛隊的成立)
 

(五)「國家的交戰權」

關於9條2項後段「不承認國家的交戰權」的見解分歧。

Ⅰ說:「國家的交戰權」係指被承認為國際法上交戰國之權利,亦即,指佔領敵國領土、破壞敵國兵力等戰時國際法上之權利。本說並非以不承認國家進行戰爭之權利為趣旨,有容忍自衛戰爭之可能。

Ⅱ說:「國家的交戰權」係指國家進行戰爭此一權利本身。

Ⅲ說:包含前二說,即不承認「國家進行戰爭的法律權利」,結果乃日本不進行一切戰爭。



二、第9條解釋的諸類型


以上關於第9條之文義的諸學說,其實乃互有理論上的關連的。依據類型整理可得以下五說:


 9條1項全面放棄說(9條2項全面放棄=確認規定說)

「以國權發動的戰爭」與「武力行使」採B說
「作為解決國際紛爭之手段」採乙說
如此一來包含自衛戰爭在內的所有戰爭皆已放棄,故第2項之解釋是為確認與具體化第1項。
「為達前項目的」採X說或Y說
「戰力」採イ說
「國家的交戰權」採Ⅱ說或Ⅲ說
92項中禁止超越警察力的實力保持與戰爭之結果,造成「放棄所有戰爭」此一見解一致。
本說認為自衛隊違憲,但對駐日美軍是否合憲則見解分歧。
學界多數支持的有力說(宮澤俊義、清宮四郎、小林直樹、樋口陽一、浦部法穗、水島朝穗 等)
 

 9條1項.2項限定性(部分性)放棄說

「以國權發動的戰爭」與「武力行使」採 A說
「作為解決國際紛爭之手段」採甲說
「為達前項目的」採Z說
「國家的交戰權」採Ⅰ說
結論:不放棄自衛戰爭,允許為了自衛戰爭的戰力保持。自衛隊合憲、駐日美軍合憲。
極少數說(大石義雄、西修 ← 又此二位學者皆保守、改憲派)
 

9條2項全面放棄說(9條1項限定性放棄.2項全面放棄說)+「戰力=武力」說

「以國權發動的戰爭」與「武力行使」採B說(「戰力=武力」說)
「作為解決國際紛爭之手段」採甲說(因重視國際法與諸國憲法等國際社會的用法)
「為達前項目的」採X說或Y說
「戰力」採イ說
「國家的交戰權」採Ⅱ說或Ⅲ說
結論:9條1項雖沒放棄自衛戰爭與制裁戰爭,但因2項的一切戰力不保持與交戰權否認之結果,包含自衛戰爭與制裁戰爭在內的所有戰爭皆放棄。
通說
 

一樣立足於9條1項限定性放棄.2項全面放棄說,但對於戰力與武力等之解釋有所不同,而有有別於③的以下兩種見解:


9條1項限定性(部分性)放棄.2項全面放棄說+「戰力>武力>警察力」說

「戰力」採ウ說:超越警察力(為維持國內治安的必要最小限度實力)的實力若未達遂行近代戰爭之能力即非戰力而合憲。
1952年為正當化保安隊改組之政府見解(現可謂已無實益)

 
9條1項限定性(部分性)放棄.2項全面放棄說+「戰力>自衛力」說

「戰力」採エ說:自衛隊並非超越「為了自衛的必要最小限度之實力」之實力,即自衛隊只能行使「為了自衛的必要最小限度之實力」。
政府見解


※辻村みよ子教授的評析

④與是在戰後憲法政治中的政府見解變遷中,為了再正當化日本再軍備而為之的目的性解釋,在解釋論上應認為並不妥當。②則是只有極少數的支持者,將第9條第2項的「前項目的」限定為「侵略戰爭放棄目的」的解釋,從第9條第1項與前文中所顯示的和平主義來看很不自然。一樣是要正當自衛隊,政府見解也沒採用②。

政府(內閣法制局)⑤的解釋在今天現實中政治中占有重要地位。近來在改憲之浪潮中亦有作為防坡堤而承認「為了自衛的必要最小限度實力保持在現憲法之下乃允許」之見解的學者(ex:長谷部恭男)

然而,「自衛力」的概念很不明確,令人難以支持。「為了自衛的必要最小限度之實力」依國家而異,即使對日本來說是「為了自衛的必要最小限度之實力」.對鄰國而言也可能是重大威脅的戰力。而且,沒有任何一個國家的軍隊會明示自己是以侵略為目的,皆言以自衛為目的之,如此將導向世界上不存在「戰力」之奇妙結論,本見解之不當顯而易見。而且,若承認了即使憲法禁止了「戰力」仍可以「自衛力」此一非憲法明記的新概念進行解釋,則有使所有的憲法條文皆有被變更其條文原本明示之趣旨的可能,如此一來立憲主義的意義就盡失了。

因此,第9條的解釋論應該以最終達到全面放棄的①或③為妥當,而①與③只有理論上的區別而已(雖今天支持通說③者為多,然①在解釋論上絕非無說服力也)。不過,若考量與其他國家的揭示放棄侵略戰爭的憲法相比揭示非武裝和平主義的日本國憲法之特徵乃第9條第2項,則比起僅將第2項視為確認規定的①,強調第9條第2項的③更具說服力。



三、自衛權與日本國憲法



(一)自衛權的三要件

自衛權的發動,須滿足 1)違法侵害具有現存的急迫性(違法性),2)不存在排處侵害的替代手段(必要性),3)侵害行為與反擊行為間須合乎比例(比例原則) 此三要件,方能正當化自衛權之發動。
《聯合國憲章》中原則上禁止武力行使與武力威嚇,作為例外者是依憲章第51條的單獨自衛權與集體自衛權,以及聯合國集體安全保障中的軍事性措施。


問題:關於自衛權,日本國憲法採取何種態度?(以下的自衛權係指作為國際法上本來的「自衛權」用法的單獨自衛權)

(二)自衛權放棄說(A說)

實質放棄說(A1說):第9條雖無放棄形式上的自衛權,但因「近年的戰爭多以自衛之名而戰之」而實質上放棄。憲法制定時的吉田茂首相答辯所示之解釋。

形式放棄說(A2說):不僅實質形式上也放棄自衛權,亦即,憲法上放棄自衛權此一權利本身。

(三)自衛權保留說(B說)

B1說(非武裝自衛權說、「沒有武力的自衛權」說):作為國家固有權利的自衛權沒有被放棄,但因憲法第9條第2項放棄武力之結果而僅剩「不以武力為之的自衛權」。本說的自衛權,以外交交涉的迴避、警察力的排除、民眾的實力行使等抵抗方式行使之。通說

B2說(自衛力肯定說):不放棄作為國家固有權利的自衛權,且承認為了自衛的必要的自衛力行使。將自衛隊合憲之見解。政府見解

B3說(自衛戰爭肯定說):從9條限定性放棄說之立場出發,認為憲法未放棄基於自衛權的自衛戰爭之見解。極少數說。

※辻村みよ子教授的評析

通說B1說由於雖解為保有自衛權,然因限制其手段,而使與自衛權放棄說在實質上無太大差異(沒有因行使自衛權而戰爭化的風險)。然而,若以自衛權本身多少以伴隨實力行使之立場為前提,則日本國憲法領先於各國揭示全面放棄武力.戰爭而放棄所有實力行使之結果,A說也很大的成立餘地。而且事實上,保護「自國」與保護國民乃不同的事情,若認為守護自國常以犧牲國民為前提,則在放棄戰爭與軍備的第9條之下,即使國家有固有的自衛權,也應作為與實力行使不可分一體之概念而作放棄自衛權之見解。


(四)集體自衛權與日本國憲法

2014年7月以前,政府一向認為《聯合國憲章》第51條中之承認於加盟國的自衛權中的集體自衛權的行使不被憲法第9條所承認。與對於對自國直接攻擊之實力對處的單獨自衛權不同,以實現國際和平與安全為目的的、對於他國的攻擊以實力對處的集體自衛權的行使,無法說是為了自國防衛的必要最小限度的實力行使。政府認為即使是聯合國憲章所承認的武力行使,只要是單獨自衛權之行使以外的就非為了自衛的必要最小限度範圍內,亦即日本不允許行使之。具體而言,即集體自衛權的行使與集體安全保障措施中的武力制裁之參加

然而周邊事態法等諸法律除有違反憲法第9條之虞外,也違反政府對於集體自衛權長久以來的見解以及禁止自衛隊海外派兵的1954年參議院決議。

關於集體自衛權與2015年成立之以行使集體自衛權為目的之安保關聯法,可參閱拙作:
【日本國憲法第九條】集體自衛權之行使容認之憲法解釋變更 - cmpsedu5310的創作 - 巴哈姆特
安保法案,違憲認定! - cmpsedu5310的創作 - 巴哈姆特
安保法案在今天於眾議院被通過 - cmpsedu5310的創作 - 巴哈姆特




-參考文獻-


辻村みよ子《憲法[第4版]》(日本評論社,2012年3月,頁75-96

長谷部恭男《憲法[第6版]》(新世社2014年12月),頁60-61

阪田雅裕《政府の憲法解釈》(有斐閣,2013年10月),頁48

魏靜芬,軍隊動用之法制規範,軍法專刊,第54卷第4期,頁1-10,2008年8月。





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留言共 1 篇留言

迫水未來
我知道對於在擁有軍隊、可以戰爭的所謂「正常國家」中長大的我們來說,非武裝和平主義是很難想像與接受的,再者,台灣的教育長年以來(從日治到國府,然後現在其實也是)都在灌輸肯定戰爭、讚揚強大軍力、強調人民要為國家奉獻的價值觀(故我稱台灣為軍國主義教育,各位可以翻翻高中時期的國防通識或軍訓課本),在這種環境下成長的我們,對於日本國憲法在理解上會有錯誤或是偏向9條1項.2項限定性放棄說也是很正常的,當然更常見的或許是「嗤之以鼻」吧。
我自己其實也是自己想了很久、讀比較多書(推薦直接看日文的)之後才接受的。

不過,在這邊說一句話就好。各位認為「軍事主權」、「自衛權」的發動,真的是為保護國民嗎?不,這是「國權」而非「民權」也。這是國家的權利,不是人民的。自衛權的發動是為使國家能夠延續下去,保護到國民只是附加效果而已,而且,「發動自衛權使國家能生繼續生存」其實也意味著不惜犧牲國民的自由與生命也要使國家生存下去。

10-13 10:29

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