「民選就不可能獨裁」嗎？

近來亞洲週刊將蔡英文政權評為「民選獨裁」一事沸沸揚揚。

不論是政府還是執政黨（雖然在台灣，不論是國民黨還是民進黨，兼任政府高層的執政黨高層似乎總是沒有任何黨與國應該一定程度分離的概念，對這兩黨而言「反對黨國」永遠只是說說而已）都氣急敗壞地大力反擊。比如說，行政院長蘇貞昌就說「一個新聞自由、言論自由不及格的地方，要來批評人權得到90幾分的國家，這不適當」、「民選就不可能獨裁，若獨裁就不可能可以自由批評」。

蘇貞昌的這席發言當然問題很大。首先，一個自然人或是法人是否來自於「沒有自由的地方」，和「是否在我國就享有自由」本來就一點關係都沒有。台灣很常見「台灣人在中國沒自由，所以『平等互惠』下中國人在台灣也不該享有自由」這種莫名其妙的「對等論」，但是這在法學上完全說不通，憲法的基本權保障是在問「人」與「國家」的關係，（當然還有第三人效力的問題，但第三人效力也無法導出上述的奇妙「對等論」），在我國的情況就是人（特別是處於我國領域內的人，≠國民）與台灣／中華民國這個國家的關係。

而且，如果來自香港這個「沒自由」的地方的出版物就沒資格對「人權大國」說三道四的話，那有時候會支持蔡政權的蘋果日報是不是也是「沒資格」對台灣提出指教了？蘇貞昌的發言，又再次暴露了對於蔡政權而言，香港人只是選舉吸票用和對於西方世界諸國賺取國際形象用的人血饅頭而已。再說，政府還真有自信自稱台灣為「人權得到90幾分」的「人權大國」喔。可以以國家安全之名剝奪國民參政權（反滲透法）、連形式法治主義都岌岌可危的防疫國家實態、政府肆意以手機訊號掌握人民個人資訊還沾沾自喜（連在我國GPS刑事偵查都已經需要令狀了！但今天指揮中心卻憑自己的判斷就可以發動對於個人位置資訊的大規模監控）、在實務操作上外國人根本不是基本權享有主體、各種國家強徵人民土地事件仍然層出不窮等等，隨便就可以列出一堆問題，更嚴重的問題是以上諸問題多數國民都不認為有何不妥，甚而積極支持政府的侵犯人權措施。這種國家也敢自稱「人權得到90幾分」的「人權大國」，實在令人不敢苟同。

再者，不論是政府還是黨，對於亞洲週刊的「民選獨裁」論批評永遠就只有避開實質的「你沒資格說我！」、「你這是親中派雜誌所以不可信！」式的回擊而已，對於實質面的討論，只會「民選就不可能獨裁」一語或是「經濟學人說我很棒！」之類的帶過。或許這種「親中派所以不可信！」的打擊方式在政治實務上很有效，但仍然沒有在實質面上回應亞洲週刊的主張，沒有真的說明「為什麼我們不是民選獨裁」。今天亞洲週刊可不是像蘇貞昌最喜歡的撿到槍式隨便亂吼「我說獨裁就獨裁啦！」那種從一開始就沒打算做實質討論的叫囂而已，而是列出好幾點他們認為為什麼是獨裁的事例。如果真的要在論理上有效打擊（雖然政府和黨大概沒這個意思，反正他們推行的是藉由瞬間短絡式的爽快感吸引國民擁護的反智式政治而已），就必須針對各事例回擊才行。當然還有一個更前置的嚴重問題，一個民主國家應該允許政府高級官員嘲諷批評政府的特定媒體嗎？我認為光是這點就是很大的問題了。麻生太郎在政府記者會不好好回答問題還嘲笑鳳凰網的記者會被視為問題、會被說是民主國家官員不該有的丟臉行為，但如果生在我國大概是國民英雄吧。

雖然我認為要將2020年國家的所作所為稱為「壞憲政治」毫無不妥，不過今天不談「蔡政權是否是獨裁政權」這個問題。畢竟，光是一個「要做到怎樣的程度才叫『獨裁』」就討論不完了。2014年的馬英九政權也被稱為「獨裁」，但依照蘇貞昌所言的「若獨裁就不可能可以自由批評」和「民選就不可能獨裁」，則2014年的馬英九政權顯然也難謂是「獨裁」了。

今天來簡單談談「民選可不可能獨裁」這件事。從結論而言，蘇貞昌的「民選就不可能獨裁」是錯的。「民選」和「獨裁」並不相斥，而且，總統制比議院內閣制更可能「民選而獨裁」。甚至可謂，我國憲法的統治機構（國家組織）其實就已經容許、甚至可以說預設「民選獨裁」的空間。

1789年法國人權宣言第16條就已經闡明了，一個沒有權力分立的社會，就是一個沒有憲法的社會。「權力分立」是立憲主義的基本原理這點，自無庸多言。然而問題是，「權力分立」重視的是什麼？

我們今天在台灣說到權力分立或是三權分立（或「五權分立」），通常腦中浮現的會是「各權之間均衡」，行政權和立法權互為平行，互相制衡但又保有自己的獨佔領域。在這樣的權力分立理解下，當然就會導出「行政權專屬的判斷空間」。但是，「權力均衡」－－特別是立法權與行政權的形式上權力均衡－－並不是立憲主義的權力分立原則的核心，至少，不是一開始的立憲主義的權力分立的重點。近代立憲主義一開始是重視「由議會＝立法權控制行政權」，也就是由代表國民（當然，在非普選時代，議會並不是真正代表所有的「國民」，而只是一小部分具有一定財產的男性）的議會將王權－官僚系統置於統制之下。在議會中心主義下，立法權＝議會具有優勢地位，行政權＝政府只是幫立法權＝議會做事的人，必須受其控制。連美國立憲會議之初都曾經設想過由國會選出總統。

換言之，議院內閣制、議會制民主主義才是近代立憲主義的常態。但是，第一次世界大戰之後，隨著行政國家的興起，原本的議會中心主義政治逐漸轉移為行政權中心主義的政治。換言之，議會的地位下降，行政權的地位提昇。因此有的國家，甚至連行政首長都直接民選了。行政首長藉由直接民選取得的民主正當性－－在民主主義的時代，「民主正當性」是最強的權力基礎－－取得和議會抗衡、甚至是超越議會的地位。我們今天的「均衡式權力分立」是這樣演化而來的。而且，這種「權力均衡」只是形式上的均衡，事實上往往是呈現行政權優位於立法權的狀態。因此，立憲主義的權力分立原理真正重視的應該要是「控制行政權」，而不是「立法權與行政權的均衡」。

換言之，總統所代表的行政權，在立憲主義下理應是被代表人民的國會所統制的對象。但行政權藉由「總統直選」這種「連行政權都直接民主主義化」的直接民主主義神話，讓理應被國會控制的行政權有了和國會抗衡甚至凌駕國會的的正當性基礎。行政權如果不受控制，那它即使尚未到達獨裁的階段，也在邁向獨裁的路上了。

或許美派的人不會承認，但基於人民直選的總統制從一開始就有危及立憲主義的缺陷這點，至少從我的觀點而言，仍然是無法否定的事情。當然，這並不表示議院內閣制就沒有陷入獨裁的可能，但是採取總統制更容易進入獨裁狀態。

前面說道，議會制民主主義（曾經）才是立憲主義的常識（在整個立憲主義發展史來看，美國一直是一個特例，比如說率先採用總統制、到今天仍然沒有社會權規定等等）。不過，卡爾．施密特反駁了這一點。施密特認為，所謂的民主主義重視的是「統治者與被統治者具有同一性」，因此只要獨裁者是從國民之中產生，則獨裁當然也可以是民主的。而且，決斷主義的施密特認為政治性的事物（比如說，國家）必須要能夠做出決定，因此比起一開始就是妥協為前提的議會制民主主義，獨裁與民主主義的結合還比較好。當然，施密特是反自由主義者，之後被稱為納粹的桂冠法學家的法學者、政治學者，我們並不一定要對於施密特的理論全盤接受，而且這種將民主主義作極為形式式之理解的民主主義理論顯然不無疑問。但也不可否認，施密特的不少觀察都是很精銳，無法只以「哼！納粹！」就打發施密特的提問。

在討論「民選獨裁」上，威瑪民主政時代的帝國大總統（Reichspräsident）是一個很好的素材，而施密特對於威瑪憲法中的大總統之地位，亦有值得參考之論點。

威瑪憲法中的大總統由人民直選產生（事實上真正人民直選產生的總統是從第二任的興登堡才開始），對外代表國家，並且是軍隊最高司令官，大總統並且擁有任命內閣總理和解散國會的權力。最重要的是，依據威瑪憲法第48條，大總統有權為了回復公共秩序而施行包含動用軍隊之內的必要措施，並且得於必要時停止移動自由、表見自由、通訊秘密等憲法基本權條項之適用。換言之，威瑪共和國時代的德國雖然是採行議會制民主主義的國家，但憲法卻同時又設了一個在議會與政府之上、而且擁有強大權力的帝國大總統（聰明的各位應該不難看出帝國大總統與第二帝國時代皇帝的相似性）。

施密特認為，威瑪憲法第48條賦予帝國大總統委任獨裁的權力。大總統為了防衛國家（有沒有很耳熟？），可以依自己的判斷停止市民基本權，進行獨裁統治。施密特認為，威瑪憲法將大總統定位為「中立性與仲介性之權力」，大總統是「憲法守護者」，對抗因為政黨政治而使德國陷入分裂的議會，確保德國人民身為德國人民的「統一性」。

早在第一任弗里德里希．艾伯特（社會民主黨）的時代，帝國大總統就曾經數次行使過第48條緊急權，但威瑪前期至少還是國會決定內閣總理人選的政黨政治、議會制民主主義。當時政治雖然動盪，但至少還可以稱為自由主義的議會制民主主義時代。思想右翼的戰爭英雄陸軍元帥保羅．馮．興登堡在1925年成為第一個由人民直選產生的帝國大總統（同時也是最後一個），其任內頻繁發動第48條緊急權（如1933年2月4日的「保衛德意志民族大總統令」和同年2月28日的「保衛德意志國民與國家大總統令」終止多數基本權之適用，直到戰後才廢除這兩個大總統緊急命令），更在1930年以後進入大總統內閣的時代。內閣總理不再依據國會的多數之意思而產生，而是由大總統自己任命。威瑪民主政是在希特勒的1933年3月23日的授權法而正式終結，但威瑪共和國議會制民主主義早在之前的興登堡時代就已經崩毀了。

在反駁「民選就不可能獨裁」時許多人都會舉希特勒的例子。希特勒固然也算是一種「民選產生的獨裁」，但興登堡或許才是更加符合「民選獨裁」的鮮明例子。即使是威瑪最後的國會選舉（1933年3月5日，下一次只能選「你是否支持國家社會主義黨德國工人黨」），納粹黨也只拿到了約44%的選票。納粹是第一大黨沒錯，但只有44%還是不夠單獨執政，而且這同時也代表了有超過一半的德國人沒投給納粹黨。納粹最後還是得靠一個拿到8%選票的極右友黨的支持才能過半取得政權。順帶一提，雖然在議院內閣制拿到44%的選票無法單獨執政，但在總統制倒是有機會以44%的選票就當上總統。而且納粹能拿到那麼多票，也多少和它們的「選舉運動方式」有關。納粹黨對於不同意見者或是政敵從不吝嗇於以暴力相向（包括殺人在內），在興登堡帝國大總統於1933年發布的緊急命令更讓納粹可以以所謂的「共產黨燒掉國會大樓！」（一般認為國會大樓縱火案是納粹自導自演）為藉口「合法」暴力迫害政敵。

1933年3月23日國會完成修憲，推出授權法讓希特勒內閣取得立法權，納粹黨獨裁大業就此正式展開。但別忘了授權法是在（被納粹黨控制的）「國會」所通過的。納粹黨當時確實很有權勢，但如果在自由選舉下將授權法一事將由國民公問（比如說特定為授權法一事解散國會重新選舉），納粹黨恐怕無法得到過半支持吧，連最後一次都只有44%了。但是，興登堡可是由人民直接選出的。希特勒的授權法是間接民主，但興登堡的帝國大總統可是直接民主。以今天流行的直接民主主義論來看，興登堡可是「更加民主」。由人民直接選出的興登堡自己任內奉行獨裁，讓本來就因為社會情勢而搖搖欲墜、已經到達「沒有自由主義者的自由主義共和國議會」地步的威瑪議會制民主主義毀滅，更為希特勒鋪路，打開納粹時代的大門。

不論是當時還是今天，威瑪憲法都頗受推崇，被認為是先進的憲法典（其中一個原因是率先引入社會權之保障），但不可否認的是，威瑪滅亡的種子，其實一開始就在威瑪憲法之中了。在台灣，威瑪憲法也得到很高的評價，憲法本文也一定程度上引進了威瑪憲法（比如說，我國憲法的社會權就是基本國策而非基本權的方式規定，這點和威瑪憲法相同。但其實以戰後初期的時點來說，這種規定方式其實已經顯得有些陳舊了，1946年11月3日公布的日本國憲法就已經是以基本人權的方式規定社會權之保障）。在幾次修憲之後，我國憲法的統治機構更是與威瑪憲法非常相似。在議會存在的同時又設有強大權限的總統。總統有統帥權（軍隊藉由統帥權獨立於文民政府）、總統可以發動國家緊急權停止基本權適用、總統任命行政院長不需要考慮國會的意思（總統內閣！）云云。在外國人眼中大總統內閣是威瑪民主政崩壞的象徵，在我國總統超然內閣（在不受國會多數黨意思拘束上這點「超然」）竟然是常態！仔細想想還真的令人驚恐。我國政黨以剛性政黨為主，而且有機會執政的民進黨（特別是新潮流）和國民黨都具有列寧式政黨的色彩，黨做成的決定對於黨員有強大的約束力。換言之，總統可以透過黨機器控制國會中的同黨議員，一旦執政黨同時取得總統和國會多數黨的位置，除非當總統的人只是魁儡（不過在我國修憲後沒有發生過）或是跛腳馬，不然就等於是行政權和立法權都納入總統一個人掌中了！再加上總統有任期保障，去留完全不受國會約束（制度上國會有權發動彈劾總統，但光是要開始彈劾程序就很難），又有自己有別於國會的「民主正當性」。把大總統超然內閣視為常態的我國憲政體制，實應正名為「帝國大總統制」或是「大總統獨裁制」才對。

2014年馬英九政權的獨斷不是偶然，至少，一樣的事情在今年又再次發生（差別大概只在於是否具有「台灣價值」而已，當然這點差別在政治實務上非常重要）。恐怕吾人必須言，我國現行的統治機構，從一開始就容許甚至預設了「民選獨裁」的存在。當然，制度上的缺陷－－雖然有些人恐怕並不認為這是「缺陷」－－並不構成一個政權可以行使「民選獨裁」的理由，除非我們真的不打算做立憲國家了。但是比起期待某位取得權力的政治人物的「善意」，身為法律家應該做的事情是將期待寄予法制度甚是nomos才對。比起期待當總統的人不要透過黨機器讓立法院變自己的立法局，不如建立起讓國會可以控制行政首長的制度。但是現況下修憲又不可能，而且面對迷戀「直接民選總統＝民主的體現」的台灣人和欠缺立憲思想的各主要政黨（即使是時代力量，還不是照樣碰到「國防」就變成狂熱的國家主義者！），要施行議院內閣制和更加符合立憲主義趣旨的政治更是難上加難。

距離2020年結束只剩三天，但整個島國還是仍然狂熱於往高度國防防疫國家的道路上狂奔。比起過往的威權政體與獨裁者，更加巧妙地運用「自由」、「民主」的詞彙行反民主主義之實的執政者。民選當然有可能獨裁，「民選≠獨裁」只是一種以民主的假象粉飾實態的意識形態之語。但或許在不久的將來，也只能跟著「民選」的權力者的嘴巴一起說：「民選就不可能獨裁，所以被人民選出來的我們絕對不是獨裁者」了吧。

蔭山宏《カール・シュミット：ナチスと例外状況の政治学》中央公論新社，2020年。

賽巴斯提．哈夫納著、周全譯《一個德國人的故事：1914-1933回憶錄》（2017年新版）左岸文化，2017年。