試評論我國改採分散式違憲審查制度之利弊得失

作者：Rei│2018-12-19 03:40:03│巴幣：20│人氣：668

不多說了就是作業我寫到都沒睡覺還是覺得自己寫得好爛。

壹、論述範圍

貳、分散式違憲審查制度與我國制度之比較

參、各國違憲審查制度套用至我國體制的思考

肆、結論

壹、論述範圍

雖題目僅提及分散式違憲審查制度之利弊，但分散式違憲審查過程中，法官必然得對具體個案作出評價。因此在探討本題的過程中，將以「分散式具體違憲審查」為前提作思考[1]，並嘗試將各國法制套用至我國，論其利弊。另，不及於混合式違憲審查制度。

貳、分散式違憲審查制度與我國制度之比較

違憲審查，有透過司法審查者，亦有透過其他統一機關者。採分散式違憲審查的國家，因須經過法院裁判，必然屬於司法審查。其中，我國因採集中式違憲審查，違憲審查經司法特設機關(即司法院大法官)處理；美國、日本等採分散式違憲審查者，則經由各級法院處理。

司法審查制度，本身即是一種消極立法[2]，無論分散式、集中式皆然。兩種制度最大的差異在於，前者在第一審級法院就可以得到違憲之結論，且同上述，前者必然是具體審查；後者雖也有綜合具體審查的混合制，但以我國的情況而言，則純屬抽象審查。

分散式審查的發起方式，以日本為例，是在進行民事、刑事、行政訴訟當中，除了主張各項爭點外，同時也加以憲法上的爭點為訴訟。在進行該案件的時候，無論是否增加了憲法上的爭點而成為憲法訴訟，整個案件的訴訟程序都不會改變。

分散式違憲審查制度的設計，主要目的是在於私權的救濟。不過，現今也有為了追求所謂「應有的憲政秩序」，而特意透過訴訟裁判進行憲法訴訟的「憲法保障型」訴訟[3]。

在分散式違憲審查制度裡，就算提起了憲法訴訟，也並不表示一定會產生一個憲法裁判。因為攸關憲法的裁判，並不是正在進行的該裁判該注重的地方；解決案件本身，才是重點。[4]。相較之下，我國一旦按司法院大法官審理案件法受理，便必定會作出憲法解釋(合憲、違憲、不在本案應解釋範圍)；其目的在於作成統一的見解。

而憲法判決的效力除了個案是用外，是否該具備一般效力？在日本學界有個別效力說與一般效力說，通說認為，為維持法的安定性，不應在重複審查的任一階段，就斷言審查結果的效力及於全部。而美國聯邦憲法第三條第二項第一款明定：司法權應僅及於案件及爭議之裁判。因此，美國的司法權僅具有個案之拘束性[5]。而遵循著「判決先例拘束原則」，逐漸累積發展成類型化的司法審查標準[6]。作成的憲法判決，會產生類似通案的「對世效力」。[7]我國僅作成「解釋文」，原則上解釋文內容除大法官特別指定，皆有一般性效力。

換言之，美國對於違憲的審查，雖然僅限於個案，但會因為判決先例拘束原則而擴大效力範圍；日本憲法判例的效力則因為沒有法律上的拘束力，於效力上有爭論，通說認為，憲法判例有事實上的拘束力，但沒有法律上的拘束力。

至於申請釋憲、或是透過提起訴訟進行憲法審查時，是否僅能引用單一憲法條文？於分散式審查制度下，針對的是案件本身，而非條文解釋，自然可以同時引用複數憲法條文主張違憲，其中又可分成條文共存與條文競合的兩種情況[8]。此情況於我國並無太大差異，惟針對的則是法院裁判結果或是法律。

參、各國違憲審查制度套用至我國體制的思考

分散式審查制度在美國有著很好的成效，在日本卻時常被批判違憲審查成效不彰，導致司法改革的呼聲四起[9]。成文法系國家法制與歷史背景畢竟與英美不同，有何因素影響制度的適用，見表如下[10]：

傾向因素	有利於採分散式違憲制度	有利於採集中式違憲審查制度
法律文化	問題取向(Topik)	體系取向(System)
國家結構	單一國或同質性高的聯邦國	新國家或異質性高的聯邦國
司法高權	地方有司法權	司法權屬中央
法制淵源	具高度影響力的國家採分散式違憲審查制度	具高度影響力的國家採分散式違憲審查制度
憲法傳統	無獨立憲法審判傳統	有獨立憲法審判傳統
法官出身	法學教育外有豐富社會歷練、選任經民主程序	經考試訓練產生，選任未經民主程序
司法體制	司法一元化，終審法院不分庭	司法多元化，終審法院分庭
法院程序	較具開放性，第三人有參加管道	較少開放性，非當事人無法參加
先例拘束	採先例拘束原則	不採先例拘束原則

日本國憲法立於二戰後，司法權屬中央，法官經考試訓練產生，終審法院分庭，也不採先例拘束原則，大多數的傾向因子有利於採集中式違憲審查制度，但仍受美國在立憲上的影響，採取了分散式違憲制度。其結果如前述，因為沒有先例拘束原則，憲法裁判的效力相較於美國相對薄弱，作成裁判時也沒有宣告廢棄的權限，只能達到警示作用。而機關亦無法在適用法律時，以主動地位請大法官作成解釋，只能等到發生問題時，再以訴訟解決。

我國在上方表格中的傾向因子與日本同，大多偏向適合採集中式違憲審查制度的一方。惟我國於違憲審查上，不但集中，且幾乎都是抽象式審查，對於採「窮盡一切司法救濟手段未果」的人民而言，就算獲得違憲的判定，也不代表當下當事人就可以獲得一個妥適的結果。

我認為如果採取分散式違憲審查制度，很有可能會產生和日本類似的結果。「先例拘束原則」在分散式違憲審查上佔據的地位相當重大，可謂直接影響了憲法裁判的效力大小。日本就是因為沒有此原則，才導致爭論。當然，直接明文規定憲法裁判之效力，亦不失為方法，但可否在不修憲(因為我國修憲太困難)的前提下更改體制，乃是一大問題。

有學者認為，應限縮抽象審查的範圍，使其僅限於權力分立的爭議案件，至於基本人權案件，則應完全採具體、分散審查。甚至認為，應容許第三人提出客觀訴訟[11]。此方法下，不至於變動最高憲法解釋機關，又對於人權的保障有更加直接的作用。惟兩種案件的分別，仍可能產生其他界定爭議。

肆、結語

我國大法官制度已行五十餘年，如果將此一行之有年的集中式審查制度連奔拔起，除了法規修訂上的障礙外，也難以和成文法體制下的訴訟制度完全契合。如採上述基本人權採具體、權力分立採抽象的審查，又會產生界定不意的爭議。該採何種審查方屬何適，仍有待思考。

[1] 湯德宗，《憲法解釋之理論與實務》，四輯，535頁，台北：中央研究院法律學研究所籌備處，民94年5月。

[2] 范進學，《美國司法審查制度》，209頁，北京：中國政法大學出版社，2011年4月。

[3] 戸松秀典，《憲法訴訟》，1-3頁，東京：斐閣，2008年3月10日。

[4] 戸松秀典，《憲法訴訟》，333頁。

[5] 同註二，541頁。吳志光，《比較違憲審查制度》，10頁，台北：神州，民92年4月。

[6] 湯德宗，《憲法解釋之理論與實務》，六輯，28頁，台北：中央研究院法律學研究所籌備處，民98年6月。

[7] 湯德宗，《憲法解釋之理論與實務》，四輯，544頁。

[8] 戸松秀典，《憲法訴訟》，109頁。

[9] 蕭淑芬，〈司法改革脈絡下違憲審查制度之變革─我國與日本之比較〉，《月旦法學雜誌》，149期，台北：元照，2007年9月，56-65頁。